觀點與角度﹕「三非」懷仔 無得留低？
【明報專訊】報稱12歲的三非(即自己及父母均非港人)男童肖友懷(懷仔)非法匿藏居港9年，日前投案盼獲准酌情留港，獲入境處發出「行街紙」。事件曝光後爭議不絕，有人同情懷仔，亦有人指應依法辦事將其遣返內地，並擔心一旦他獲酌情居港會開「壞先例」，進一步觸發中港矛盾情緒——法、理、情之間，有否平衡空間？酌情權如何用得其所？
◆男童肖友懷(懷仔) 無證留港事件簿
2003年
懷仔外婆稱懷仔初出生即被內地父母拋棄，外婆將他交深圳友人照顧
2006年
懷仔未滿3歲，深圳友人「嫌人工太低」不願繼續託管。外婆報稱懷仔在內地無戶籍、無出世紙，故冒用他人身分為懷仔申請雙程證來港，其後逾期居留
2015年5月21日
報稱現年12歲的懷仔在香港過了9年「無證」、無上學的生活，外婆稱擔心自己離世後懷仔可能無人依靠，向工聯會立法會議員陳婉嫻求助。陳連同婆孫二人召開記者會；懷仔和外婆到入境處自首，懷仔獲批「行街紙」，外婆被處方以涉嫌「協助及教唆他人違反逗留條件」拘捕，准以自簽保釋。其後懷仔被安排到孔教學院大成小學接受能力測試
■評論節錄
◆1. 工聯會立法會議員陳婉嫻：
應以人道立場酌情處理
陳婉嫻形容事件屬「悲劇」，望入境處可酌情處理。她5月25日於電台節目承認公開懷仔身分是「踩界」，但從無要求入境處特殊處理個案，只是協助兩婆孫投案。她承認在現時中港矛盾的政治氣氛下擔心處方處理不公，公開事件一半為向入境處施壓，一半為不想懷仔再閃縮過活。她認為懷仔最無辜，政府應考慮個案特殊而以人道立場處理；又期望各方理性表達訴求，「講民主講平等講大愛，點解唔畀空間？」
˙解讀
陳婉嫻呼籲公眾以「大愛」看待事件、入境處以「人道立場」酌情處理事件，亦無否認懷仔及其外婆犯法。人道主義/精神簡單說是重視和尊重人的價值，關注人的生命和基本生存狀况，主張人人平等、互相尊重，同時強調人與人之間的互助和關愛。按懷仔外婆的說法，懷仔自幼遭父母遺棄，寄養於他人家庭；3歲時冒用他人身分申請雙程證來港也是外婆的主意，種種際遇非懷仔個人所能控制，違法的責任也不應由他獨自承擔。
再者，懷仔報稱現年12歲，和一般成人逾期居留個案不同，未成年者須有監護人照顧，以維護兒童本身的權利。「受保護權」乃聯合國《兒童權利公約》列明的兒童四大基本權利之一。人權律師莊耀洸接受BBC中文網訪問時也稱，基於人道理由，懷仔應獲居港權，因為就兒童權利而言，應以兒童利益為最大考慮。若懷仔被遣返內地而沒親人照顧可能陷入困境，在香港則有外婆照顧；就算內地有人照顧他，也很可能是院舍，且他要離開生活了9年的熟悉環境。因此，若入境處查明懷仔上述身世屬實，且他被遣返內地後得不到合適的照顧(例如在內地找不到可託付的監護人)，在「人權」和「人道」考慮下入境處長可行使酌情權，批出居留權予懷仔。
不過，若懷仔因立法會議員施壓而獲酌情處理，會對按正常程序申請單程證輪候來港定居者造成不公平。這也是陳婉嫻在事件中備受爭議的原因之一。酌情權是法律賦予行政官員的「特權」。港大法律學者陳文敏2014年6月撰文指出，「任何一個政府或機構，若只按本子辦事，不談情理，很容易便變得僵化和官僚；然而，若是太多的酌情權，則很容易變得無法無天。善用酌情權可以令權力變得合情合理，沒有約制的酌情權則容易造成濫權和腐化」。故他認為應對酌情權設規範和約制，例如法例列明行使權力時須考慮的因素、須給予受影響者合理的陳述機會、手持權力者須考慮所有相關的案情事實，不能盲目、不顧情理地做決定。
◆2. 何志光、范國威：
恐開壞先例
懷仔屬「三非」，即「雙非」(父母均非港人)兼非法入境，個案較具爭議。他說明白小朋友非自願，今日卻要無辜承受惡果，但政府在行使酌情權時須仔細考慮人道立場、法理基礎和社會後果等問題，否則令人擔心會開創先例。
——新民主同盟
立法會議員范國威
5月23日，有市民響應網上號召，與香港本土力量及熱血公民成員共約50人，齊集在陳婉嫻位於黃大仙的辦事處示威，其後移師到為男童安排學習能力測試的孔教學院大成小學外抗議。香港本土力量發言人何志光擔心日後若懷仔取得居留權，將成為案例，令更多「三非童」湧現，故要求將他遣返內地。何志光更直言「三非」即與香港無關，應由大陸政府處理，不應該由香港處理。
——香港本土力量發言人何志光
˙解讀
范國威認為雖然說「法律不外乎人情」，但香港是「法治」(rule of law)而非「人治」社會，處理懷仔事件，亦應從法律/法理角度看，不能單純因為其身世值得同情而動用酌情權；首選做法是在確保懷仔在內地能得合適照顧的情况下遣返內地。事實上，將違法的懷仔遣返內地是「依法辦事」，法理上站得住腳。
范國威也提及政府要考慮「社會後果」，他和香港本土力量、熱血公民等示威者一樣，擔心「三非」懷仔一旦獲得居留權會成為「壞先例」，可能導致更多人非法留港以「爭取」居港權，和港人爭奪資源。屆時可能衝擊香港的入境政策。所以他認為應該嚴格按法例處理事件。
目前可申請單程證來港定居的合資格者類別分別為﹕夫妻團聚及其子女；來港照顧無依靠60歲以上親屬的成年子女；內地無人供養要來港投靠親屬的長者；無依靠來港投靠親屬的兒童。持單程證者於香港住滿7年即屬永久居民。前公務員事務局長王永平5月27日在免費報章發表題為〈遣返懷仔的法理大過情〉的文章，便認為「同情不是容許偷渡者定居的理由」；入境處應在完成調查後盡快遣返懷仔，而懷仔其後可循正常程序申請來港。另應起訴安排偷渡懷仔來港的人，藉此彰顯香港的法治。
◆3. 莊耀洸、施麗珊：
審批嚴謹 難成先例
運用酌情權是逐個個案去考慮的，由於每宗居留權案的家庭背景有異，相信懷仔案難以成為先例。 ——人權律師莊耀洸
社區組織協會幹事施麗珊5月25日於香港電台節目表示，入境處審批身分證程序嚴謹，社會大眾不必過分憂慮會開壞先例。 ——社區組織協會幹事施麗珊
˙解讀
莊耀洸引用2001年談雅然一案，終審法院裁定港人內地領養子女不享有居港權，但後來因廣大民意支援下，入境處行使酌情權以人道恩恤為理由，予她居港權，但後來類似案例都難以拿到居港權。社協社區組織幹事蔡耀昌2014年11月受訪時亦曾說，社協每年接獲約10宗有留港需要的求助個案，但平均每兩年僅一宗成功獲批。施麗珊更稱入境處與內地機關要經過長時間審查，證實並無異樣才能「酌情」，她有一個個案經過12年都未獲身分證。立法會資料顯示，在2005年至2010年9月，入境處長曾行使酌情權批准129人留港，各案情况不一。
◆4. 入境處：
按機制辦事 現階段不行使酌情權
報道引述入境處官員稱由於懷仔「身世仍然是謎」，此案會「揸正嚟做」。入境處發言人稱處方考慮到調查工作非短期能完成、涉事人潛逃可能性低等因素，遂向涉事兒童簽發擔保書(俗稱「行街紙」)，但重申不代表當事人有任何居留權利，而現階段入境處長不會行使酌情權，過往亦是在非常特殊情况下才批准相關人士留港。
˙解讀
所謂「行街紙」即入境處根據《入境條例》向等候被調查、遣送或遞解離境者發出之「擔保書」的俗稱，以擔保代替羈留，亦可延長擔保期及以不超過6個月為限，但不等於取得居留權利。根據《入境條例》，逾期居留(懷仔)和協助及教唆他人逾期居留/違反逗留條件(懷仔外婆)均屬違法。根據入境處資料，在港逾期居留的訪客一經定罪，最高可罰款5萬元及入獄兩年，協助及教唆同罪。
不過，按《入境條例》第13條，入境處長可行使酌情權批准個別人士留港。但此例條文中列明處長此項權力屬「非法入境者」，而懷仔個案是否屬「非法入境」，處方須先向律政司取得清晰法律意見。入境處指任何在港不合法居留者，皆會被遣返原居地/逐離香港；若涉事人尚未成年處方會盡量聯繫其親人以順利接收。
由於案件引起爭議，入境處會否行使酌情權及相關理據為何備受矚目。有入境處官員稱會「揸正嚟做」，即依法依程序處理，包括徹查和確認懷仔的真實身分、透過內地公安尋找和聯絡其父母，以及核實相關人士提供的資料是否屬實等；無論會否基於人道理由行使酌情權，均須按機制辦事。《明報》5月25日報道引述消息稱完成調查及檢控後，才會決定是否行使酌情權讓懷仔留港，抑或遣返內地處理，若按現階段資料「好難唔遣返」，但要諮詢法律意見，料事件處理需時逾月。
事實上，入境處長行使酌情權時須合情合理合法，然處方一直沒披露運用酌情權的準則。根據報道，處長行使酌情權時，除要維持有效出入境管制外，同時會考慮多項因素，包括個案是否有充分強烈及有力的人道或恩恤理由，並根據當時公眾利益所需作出決定。而家庭狀况是其中一項考慮因素。除人道理由外，亦要考慮社會情况及執法的相關考慮等，而懷仔的個案屬複雜。
香港非首次發生「小人蛇」案。1995年，父親為港人的女童鍾若琳被揭發3個月大時隨母親「偷渡」來港非法「定居」8年，當時社會也有人為兩母女求情，但政府最終將她們遣返內地。其後兩人循正當程序申請並獲批單程證來港。
